Por Lino A. Lopez Torres.
Introducción:
Dos
personas en un resto bar (lugar privado abierto para todo
público) están sentados solos, hablando de la latinoamerizacion de la
cultura Argentina. De repente; aparece una persona más, conocida por uno
de ellos. Se sienta al segundo de ser invitado. A modo de
celebración decide sacar fotos. Celular en mano y…
Uno
de ellos no quiere salir en las fotos; o al menos no en esas fotos. Pide
no salir. La sacan igual.
Unos
minutos después.
Ya
está en las redes.
¿Qué
podría hacer este sujeto que no quería que su imagen quede pegada en una foto,
y sin embargo ahí está, en el mundillo digital? Hablando en términos
legales claro.
Bueno. Empecemos...
El Derecho
a la imagen (no) extrañamente se encuentra en una ley de protección
de creaciones artísticas.
Ley Nacional
11.723 (1933) – Régimen legal
de propiedad intelectual.
Art.
31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el
comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta
ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto,
del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o
los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y
perjuicios.
Es
libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos,
didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés
público o que se hubieran desarrollado en público.
El
art. 53 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación replica,
en lo sustancial, pero no idéntica, las previsiones contenidas en
la ley 11.723. Dice así:
Derecho
a la imagen. Para captar o reproducir la
imagen o la voz de una persona de cualquier modo que se haga,
es necesario su consentimiento, excepto en los
siguientes casos:
Que
la persona participe en actos públicos;
Que
exista un interés científico, cultural o educacional prioritario,
y que se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño
innecesario;
Que
se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos
de interés general;
El
código viene a tutelar no solo la imagen en su formato tradicional, sino
también la voz.
Dos cosas a tener en cuenta.
Primero:
El derecho
a la imagen es uno de los denominados derechos
personalísimos o derechos de la personalidad (innatos, vitalicios,
absolutos, privados) que al igual que el derecho al honor, a la intimidad o a
la identidad, protegen las manifestaciones espirituales de las personas.
Dicho
derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la
privacidad (art. 19. CN.), o bien, como un derecho implícito del art 33 de la
CN. A su vez hay que sumar instrumentos internacionales, como ser el Pacto San
José de Costa Rica en su art. 11.
“Ejercer
el derecho a la imagen permite oponerse a que por otros individuos y que por
cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique – sin su
consentimiento o el de la ley- su propia imagen o voz.” Rivera, Julio
Cesar.
Segundo:
El
derecho la imagen es un derecho autónomo e independiente de la protección de
otros derechos personalísimos. Esto quiere decir que aunque no haya una
afectación a la privacidad, al honor, o a la identidad; la sola
captación de la imagen configura la vulneración de tal derecho.
Para
que no exista afectación de tal derecho tendrían que pasar una de dos cosas.
1.
Que haya consentimiento por parte del titular del derecho.
2.
Que se den las excepciones planteadas en la ley.
Acá
vamos a ser breves ya que si no lo somos esto nos llevaría a debates extensos
sobre libertad de expresión, la disputa entra la libertad de prensa (amada por
los periodistas), y el derecho a la privacidad, personas públicas, personas privadas,
el derecho a la seguridad vs. el derecho a la imagen (utilización
indiscriminada de videocámaras) etc.
Excepciones:
a. El
que se desarrolle en público de la ley 11.723, es en el Código
que la persona participe en actos públicos. A decir de
la doctrina no basta que la imagen sea captada en un lugar público. Tendría que
haber un gran número de personas y que se desarrollen acontecimientos como ser
un desfile, una inauguración, una manifestación colectiva, etc.
b. Interés
científico, cultural, educacional. El debate pasaría por dilucidar el
alcance de cada uno de estos términos. De igual forma en todos los casos se
requiere una real transcendencia colectiva y asimismo tomar las medidas
necesarias para resguardar la identidad del fotografiado.
c. Interés
general. Este precepto no debe confundirse con aquel que
tan solo pretende despertar la curiosidad o la morbosidad de quienes componen
el público en general (periodismo sensacionalista). Sino que la imagen debe
responder a un legítimo interés colectivo de la información, contribuyendo a un
debate de interés general.
Vayamos a nuestro ejemplo.
¿Hay
consentimiento? No. Es más, hay una negativa expresa.
¿Se
dan una de las tres excepciones planteadas en la ley? Pareciera que no.
Si
no se dan una de estas dos cosas, entonces. ¿Qué podría hacer el sujeto que se
ve afectado en su derecho a la imagen?
El
art. 1770 del Código Civil y Comercial dice:
El
que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad,
debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no
cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez,
de acuerdo con las circunstancias.
La
doctrina aclara que arbitrariedad se refiere a la antijuridicidad de la
conducta lesiva. No es necesario ni el dolo ni la culpa. La sola violación a
este derecho, que configuraría normalmente daño moral (daño a las afecciones
personales- derechos personalísimos-), faculta al juez a imponer una
indemnización sin necesidad de probar un daño.
Cuando
te sacan una foto en el contexto del ejemplo que dimos y en la mayoría de los
contextos, no hay falsedad en ello. Todo lo que está en la foto es cierto. Casi
siempre la foto es lo que es y no lo que parece ser. Pero eso no importa. Lo
que importa aquí es que nadie tiene derecho a conocer eso. Toda persona tiene
derecho a guardarse para sí algo que no quiere compartir con los demás. O al
menos no con todos. Como dice la jurisprudencia norteamericana: (RIGHT TO BE
LET ALONE). El derecho a ser dejado solo.
Todo
indica que en nuestro ejemplo esta persona tiene todas las herramientas legales
para hacer un reclamo.
Ahora
bien, una cuestión procesal. ¿Sería razonable golpear un estrado judicial por
una cuestión que se da en un contexto como este? Si publicaran la foto desnuda
de alguien sin su consentimiento en una red social, todos estaríamos de acuerdo
que en este caso si es razonable hacer un reclamo. ¿Y en este?
Por
otra parte. ¿A quién reclamamos? ¿Al que posteo la foto, o a la web (ej.
Facebook)? ¿O a ambos?
Y
si en el lugar donde sucedió esto, en vez de no haber nadie, había un evento
musical y mucha gente alrededor yendo de aquí para allá, ¿qué pasaría?
¿Correspondería de igual forma un reclamo?
Doy
otro ejemplo. Si nuestro jefe del trabajo nos insta a sacarnos una foto
realizando una tarea relacionado a la actividad de la empresa para su posterior
publicación y nos negamos alegando que no queremos que nuestra imagen sea
captada, que pasara. ¿Podría suspendernos? ¿O eventualmente echarnos?
Muchas
son los interrogantes que nos podemos hacer ante diversas situaciones y las
respuestas siempre tienen que ser dadas analizando cada caso concreto.
Lo
que me interesa resaltar es que nuestro código civil y comercial hace
mención al derecho a la imagen como un derecho de la
personalidad (autónomo y con peculiaridades) al igual que el derecho al honor,
a la intimidad y a la identidad. Esto quiere decir que el derecho a la imagen
ya no es solo una cuestión patrimonial como lo identificaba la ley 11.723 “El
retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin
el consentimiento expreso de la persona misma…” sino que es de
carácter personalísimo como lo venía diciendo la jurisprudencia mayoritaria.
Protege a la imagen como elemento de la esfera personal del sujeto, en cuanto
factor imprescindible para su propio recogimiento como individuo.
Esto
nos permite reclamar la prevención y la reparación de los
daños sufridos por parte de un tercero no autorizado, que
capte, reproduzca y publique la propia imagen sea cual fuere la
finalidad que persigue. Ya no se trata de proteger la imagen de
aquellos ataques que tengan una finalidad económica o con fines publicitarios.
Ya no existe una protección tan limitada como esa.
A
continuación, haré una muy breve reflexión sobre lo que ya venimos hablando
pero cuando el destino de la fotografía es un menor de edad.
El
CCyC de la Nación es muy claro al decir que un menor de edad es una persona que
no ha cumplido los 18 años (art. 25). Asimismo, expresa que un adolecente es
una persona menor de edad que cumplió 13 años; y un menor adulto una
persona que cumplió 16 años.
Ahora.
Cuál es la diferencia de estas tres categorías en lo que a nosotros respecta.
Vayamos de arriba hacia abajo.
Un
menor adulto (16 +) para la ley es considerado como un adulto en
las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art. 26. 6 párr.).
Al decir que el derecho a la imagen es un derecho personalísimo, cabrían las
mismas soluciones planteadas más arriba: la necesidad del consentimiento de esa
persona o de las causales que están previstas en la ley.
Un
adolecente (13 +) para la ley tiene aptitud de decidir sobre tratamientos no
invasivos en su propio cuerpo (no poniendo en riesgo su salud); pero
para aquellos tratamiento que si lo sean, el consentimiento debe ser dado con
la asistencia de sus progenitores (art. 26. 4 y 5 párr.).
Nada se dice aquí sobre la imagen, aunque podemos dilucidar teniendo en cuenta
el mismo código y la ley Nº 26.661: instrumentos jurídicos que receptan la
fórmula de capacidad progresiva (madurez y desarrollo) y un
principio de autonomía más pesado; que el menor tendría el derecho (teniendo en
cuenta el grado de madurez) a decidir sobre su propia imagen pero con un foco
de atención más agudo por parte del sujeto receptor de ese
consentimiento. Esto quiere decir, la observación de que aquello no
solo no afectaría su integridad (física, psíquica, moral) sino que también se
correspondiere con su propio interés (cultural, deportivo, recreativo, etc.).
El
menor de 13 años es el niño y la niña. En este caso la representación del menor
es de los padres (en principio), en tanto aquellos ejercen sus derechos a
través de estos. Lo cual, el consentimiento para la utilización de la imagen de
ese menor la darían ellos. Aquí hay un problema; al ser el derecho a la imagen
un derecho personalísimo la disponibilidad de él le cabria solo a su titular
-el menor- y a nadie más -sus padres- (art. 17. ccyc.). Siendo esto
un tema complejo, no entraremos allí.
Para
terminar, diré algo sobre el consentimiento. En lo que hace a los
derechos personalísimos, el art. 55 del ccyc., expresa que el
consentimiento no se presume, es de interpretación
restrictiva y libremente revocable. Esta última parte
quiere decir que una vez dado el consentimiento nada impide que luego te eches
atrás. Otro artículo, el 262, expresa que la manifestación de la voluntad puede
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por un hecho
material. En nuestro caso, si alguien va tomar una fotografía y el receptor se
posiciona de tal forma que pueda llegar a dar a entender que está de
acuerdo con ella, estaríamos ante un consentimiento tácito. No
obstante, la interpretación restrictiva del art. 55 nos tendría que preocupar
lo suficiente como para tomar todas las precauciones del caso, ya que aquí lo
que está buscando la norma es ser rigurosa.
Para
los menores de 16 años (en algunos casos) y para los menores de 13 años (en
todos los casos) donde el consentimiento lo dan los padres, la manifestación
debe ser expresa en tanto lo que se está haciendo es hablar por otra persona.
Nada impediría que el consentimiento sea oral pero a decir verdad aquí hay una
necesidad mayor de materializar la voluntad, además de ofrecer la información
necesaria para que se de ese consentimiento; es decir, no solo avisar
que se va tomar la imagen, sino para que, cual es la finalidad, donde se va
colgar esa imagen, durante cuánto tiempo, etc.
Tanto
si se da el consentimiento (responsabilidad parental), y mucho más si no se da
y estamos ante una de las tres excepciones planteadas en la ley, como por
ejemplo el interés científico, educativo y cultural, los sujetos
intervinientes todo lo deben ver a luz del interés superior del niño,
niña y adolecente, garantizando el desarrollo y su formación integral. Es
esto lo que siempre va a prevalecer.
-Los
derechos personalísimos aparecen en nuestro ordenamiento jurídico para proteger
al individuo en un mundo globalizado. Si bien la normativa puede parecer muy
exigente con respecto a la imagen en un contexto donde todo es visual; lo hace
justamente por ello. Para aquel que se quiera correr a un lado tenga las
herramientas para hacerlo.
