EL DERECHO A LA IMAGEN.-

Por Lino A. Lopez Torres. Ciudadano. Abogado.

Dos personas en un resto bar (jugar privado abierto para todo público) están sentados solos, hablando de la latinoamerizacion de la cultura Argentina. De repente; aparece una persona más, conocida por uno de ellos. Se sienta al segundo de ser invitado.  A modo de celebración decide sacar fotos. Celular en mano y…  

Uno de ellos no quiere salir en las fotos; o al menos no en esas fotos. Pide no salir! La sacan igual. 

Unos minutos después. 

Ya está en las redes.

¿Qué podría hacer este sujeto que no quería que su imagen quede pegada en una foto, y sin embargo ahí está, en el mundillo digital? Hablando en términos legales claro.

Bueno. Empecemos...

El Derecho a la imagen (no) extrañamente se encuentra en una ley de protección de creaciones artísticas.

Ley  Nacional 11.723 – Régimen legal de propiedad intelectual.

Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

El art. 53 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación replica, en lo sustancial, pero no idéntica, las previsiones contenidas en la ley 11.723.  Dice así:

Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: 

Que la persona participe en actos públicos;

Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y que se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario.

Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

El código viene a tutelar no solo la imagen en su formato tradicional, sino también la voz.

Dos cosas a tener en cuenta.

Primero:

El derecho a la imagen es uno de los denominados derechos personalísimos o derechos de la personalidad (innatos, vitalicios, absolutos, privados) que al igual que el derecho al honor, a la intimidad o a la identidad,  protegen las manifestaciones espirituales de las personas.

Dicho derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19. CN.) o bien como un derecho implícito del art 33 de la CN. A su vez hay que sumar instrumentos internacionales, como ser el Pacto San José de Costa Rica en su art. 11.

“Ejercer el derecho a la imagen permite oponerse a que por otros individuos y que por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique – sin su consentimiento o el de la ley-  su propia imagen o voz.” Rivera, Julio Cesar.

Segundo:

El derecho la imagen es un derecho autónomo e independiente de la protección de otros derechos personalísimos. Esto quiere decir que aunque no haya una afectación a la privacidad, al honor, o a la identidad; la sola captación de la imagen configura la vulneración de tal derecho.

Para que no exista afectación de tal derecho tendrían que pasar una de dos cosas.

1. Que haya consentimiento por parte del titular del derecho.

2. Que se den las excepciones planteadas en la ley (lo ya dicho).

Acá vamos a ser breves ya que si no lo somos esto nos llevaría a debates extensos sobre libertad de expresión, la disputa entra la libertad de prensa (amada por los periodistas), y el derecho a la privacidad, personas públicas, personas privadas, el derecho a la seguridad vs. el derecho a la imagen (utilización indiscriminada de videocámaras) etc., etc., etc.

Excepciones.

a.   El que se desarrolle en público de la ley 11.723, es en el Código que la persona participe en actos públicos.  A decir de la doctrina no basta que la imagen sea captada en un lugar público. Tendría que haber un gran número de personas y que se desarrollen acontecimientos como ser un desfile, una inauguración, una manifestación colectiva, etc.

b.    Interés científico, cultural, educacional. El debate pasaría por dilucidar el alcance de cada uno de estos términos. De igual forma en todos los casos se requiere una real transcendencia colectiva y asimismo tomar las medidas necesarias para resguardar la identidad del fotografiado.

c.  Interés general. Este precepto no debe confundirse con aquel que tan solo pretende despertar la curiosidad o la morbosidad de quienes componen el público en general (Periodismo sensacionalista). Sino que la imagen debe responder a un legítimo interés colectivo de la información, contribuyendo a un debate de interés general.

Vayamos a  nuestro ejemplo

¿Hay consentimiento? No. Es más, hay una negativa expresa.

¿Se dan una de las tres excepciones planteadas en la ley? Pareciera que no.

Si no se dan una de estas dos cosas, entonces. ¿Qué podría hacer el sujeto que se ve afectado en su derecho a la imagen?

El art. 1770 del Código Civil y Comercial dice:

El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias.

La doctrina aclara que arbitrariedad se refiere a la antijuridicidad de la conducta lesiva. No es necesario ni el dolo ni la culpa. La sola violación a este derecho, que configuraría normalmente daño moral (daño a las afecciones personales- derechos personalísimos-), faculta al juez a imponer una indemnización sin necesidad de probar un daño.

Cuando te sacan una foto en el contexto del ejemplo que dimos y en la mayoría de los contextos, no hay falsedad en ello. Todo lo que está en la foto es cierto. Casi siempre la foto es lo que es y no lo que parece ser. Pero eso no importa. Lo que importa aquí es que nadie tiene derecho a conocer eso. Toda persona tiene derecho a guardarse para sí algo que no quiere compartir con los demás. O al menos no con todos. Como dice la jurisprudencia norteamericana. (RIGHT TO BE LET ALONE). El derecho a ser dejado solo.

Todo indica que en nuestro ejemplo esta persona tiene todas las herramientas legales para hacer un reclamo.

Ahora bien, una cuestión procesal. ¿Sería razonable golpear un estrado judicial por una cuestión que se da en un contexto como este? Si publicaran la foto desnuda de alguien sin su consentimiento en una red social, todos estaríamos de acuerdo que en este caso si es razonable hacer un reclamo. ¿Y en este?

Por otra parte. ¿A quién reclamamos? ¿Al que posteo la foto, o a la web (ej. Facebook)? ¿O a ambos?

Y si en el lugar donde sucedió esto, en vez de no haber nadie, había un evento musical y mucha gente alrededor yendo de aquí para allá, ¿que pasaría? ¿Correspondería de igual forma un reclamo?

Doy otro ejemplo. Si nuestro jefe del trabajo nos insta a sacarnos una foto realizando una tarea relacionado a la actividad de la empresa para su posterior publicación y nos negamos alegando que no queremos que nuestra imagen sea captada, que pasara. ¿Podría suspendernos? ¿O eventualmente echarnos?

Muchas son los interrogantes que nos podemos hacer ante diversas situaciones y las respuestas siempre tienen que ser dadas analizando cada caso concreto.

Lo que me interesa resaltar es que nuestro código civil y comercial hace mención al derecho a la imagen como un derecho de la personalidad (autónomo y con peculiaridades) al igual que el derecho al honor, a la intimidad y a la identidad. Esto quiere decir que el derecho a la imagen ya no es solo una cuestión patrimonial como lo identificaba la ley 11.723 “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…” sino que es de carácter personalísimo como lo venía diciendo la jurisprudencia mayoritaria. Protege a la imagen como elemento de la esfera personal del sujeto, en cuanto factor imprescindible para su propio recogimiento como individuo.

Esto nos permite reclamar la prevención y la reparación de los daños sufridos por parte de un tercero no autorizado, que capte, reproduzca y publique la propia imagen sea cual fuere la finalidad que persigue. Ya no se trata de proteger la imagen de aquellos ataques que tengan una finalidad económica o con fines publicitarios. Ya no existe una protección tan limitada como esa.

A continuación, haré una muy breve reflexión sobre lo que ya venimos hablando pero cuando el destino de la fotografía es un menor de edad.

El CCyC de la Nación es muy claro al decir que un menor de edad es una persona que no ha cumplido los 18 años (art. 25).  Asimismo, expresa que un adolecente es una persona menor de edad que cumplió 13 años; y un menor adulto una persona que cumplió 16 años.

Ahora. Cual es la diferencia de estas tres categorías en lo que a nosotros respecta. Vayamos de arriba hacia abajo.

Un menor adulto (16 +) para la ley es considerado como un adulto en las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art. 26 u.p.). Al decir que el derecho a la imagen es un derecho personalisimo, cabrían las mismas soluciones planteadas mas arriba: la necesidad del consentimiento de esa persona o de las causales que están previstas en la ley.

Un adolecente (13 +) para la ley tiene aptitud de decidir sobre tratamientos no invasivos en su propio cuerpo (no poniendo en riesgo su salud); pero para aquellos tratamiento que si lo sean, el consentimiento debe ser dado con la asistencia de sus progenitores (art. 26. 4 y 5 p.). Nada se dice aquí sobre la imagen, aunque podemos dilucidar teniendo en cuenta el mismo código y la ley Nº 26.661: instrumentos jurídicos que receptan la formula de capacidad progresiva (madurez y desarrollo) y un principio de autonomía mas pesado; que el menor tendría el derecho (teniendo en cuenta el grado de madurez) a decidir sobre su propia imagen pero con un foco de atención mas agudo por parte del sujeto receptor de ese consentimiento. Esto quiere decir, la observación de que aquello no solo no afectaría su integridad (física, psíquica, moral) sino que también se correspondiere con su propio interes (cultural, deportivo, recreativo, etc.).

 

El menor de 13 años es el niño y la niña. En este caso la representación del menor es de los padres (en principio), en tanto aquellos ejercen sus derechos a través de estos. Lo cual, el consentimiento para la utilización de la imagen de ese menor la darían ellos. Aquí hay un problema; al ser el derecho a la imagen un derecho personalisimo la disponibilidad de él le cabria solo a su titular -el menor- y a nadie mas -sus padres- (art. 17. ccyc.). Siendo esto un tema complejo no entraremos allí. 

Para terminar, diré algo sobre el consentimiento. En lo que hace a los derechos personalisimos, el art. 55 del ccyc. expresa que el consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable. Esta ultima parte quiere decir que una vez dado el consentimiento nada impide que luego te eches atrás. Otro articulo, el 262, expresa que la manifestación de la voluntad puede exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por un hecho material. En nuestro caso, si alguien va tomar una fotografía y el receptor se posiciona de tal forma que pueda llegar a dar a entender  que esta de acuerdo con ella, estaríamos ante un consentimiento tácito. No obstante, la interpretación restrictiva del art. 55 nos tendría que preocupar lo suficiente como para tomar todas las precauciones del caso, ya que aquí lo que esta buscando la norma es ser rigurosa. 

Para los menores de 16 años (en algunos casos) y para los menores de 13 años (en todos los casos) donde el consentimiento lo dan los padres, la manifestación debe ser expresa en tanto lo que se esta haciendo es hablar por otra persona. Nada impediría que el consentimiento sea oral pero a decir verdad aquí hay una necesidad mayor de materializar la voluntad, ademas de ofrecer la información necesaria para que se de ese consentimiento; es decir, no solo avisar que se va tomar la imagen, sino para que, cual es la finalidad, donde se va colgar esa imagen, durante cuanto tiempo, etc.

Tanto si se da el consentimiento (responsabilidad parental), y mucho mas si no se da y estamos ante una de las tres excepciones planteadas en la ley, como por ejemplo el interes científico, educativo y cultural, los sujetos intervinientes todo lo deben ver a luz del interes superior del niño, niña y adolecente, garantizando el desarrollo y su formación integral. Es esto lo que siempre va a prevalecer.

-Los derechos personalísimos aparecen en nuestro ordenamiento jurídico para proteger al individuo en un mundo globalizado. Si bien la normativa puede parecer muy exigente con respecto a la imagen en un contexto donde todo es visual; lo hace justamente por ello. Para aquel que se quiera correr a un lado tenga las herramientas para hacerlo.