Venta ilegal: ¿Compra ilegal?

Analizamos (hasta donde dio el cuero) con el amigo colega "Bruno Curti" las siguientes consignas.

1-      Si consumo drogas (marihuana) ilegales. ¿Podría decirse que estoy a favor del narcotráfico?

2-      Si compro cigarrillos de contrabando. ¿Podría decirse que estoy a favor del contrabando?

Respuestas juridicas.

3-    ¿Encuentra alguna diferencia entre estos actos y sus consecuencias?

(B.C.) Quizás, las respuestas puedan encontrar un buen punto de partida si empezamos a responder de atrás para adelante, si empezamos a responder desde la última pregunta a las primeras o, dicho de otro modo, si desentrañamos esa vinculación -muchas veces peligrosamente presumida por la ley y el Estado, o dada por hecho que una cosa implica la otra- entre la compra de un producto prohibido y la venta del mismo, esa obligada -siempre presumida- vinculación entre el comprador y el vendedor, entre el partícipe necesario de primer grado y el agente de la acción típica, esa supuesta vinculación entre "cómplices".

(Lo de negrita es mio) No creo que la ley presuma tal vinculación (venta/compra). Muchas veces tuvimos la discusión de que la ley es una cosa (LA LEY) y los aplicadores e interpretadores de la ley son otra. Es como la película “El caso de Richard Jewell” donde Richard dice- Es el Gobierno de los Estados Unidos. Y su abogado le responde. – No es el Gobierno de los Estados Unidos; son solo 3 idiotas que trabajan para el Gobierno de los Estados Unidos. ¿Entiendes la diferencia?-.

                                                     

En ese sentido, si adoptamos la posición vaga -de allí su peligrosidad- de que el comprador de una cosa prohibida y el vendedor de la misma están íntimamente vinculados, podemos afirmar que -insisto, con unas consecuencias devastadoras para un Estado de derecho y sus libertades fundamentales- que comprador y vendedor son caras de la misma moneda, que ambos son tan culpables y responsables de la existencia del delito de narcotráfico y de contrabando, que ambos, en definitiva, están afectando los bienes jurídicos imperantes en la sociedad.

Sin embargo, si adoptamos una posición que haga honor a los principios y normas fundamentales del liberalismo político, no puede más que causar resquemor posiciones como la descrita en el párrafo que antecede.

Coincido.

     

Primeramente, existe una diferencia abismal entre la compra de productos prohibidos y la producción y puesta en el mercado de los mismos. Naturalmente que aquí estamos abordando un planteo que tiene por un lado al pequeño consumidor (o a un individuo) y por el otro al generador de la oferta en el mercado ilegal. Las diferencias allí son más que evidentes. Ya en ese punto, la ley no puede ajusticiar igualmente a agentes desiguales: allí ya habría una injusticia, y la norma que así lo haga, caería por inconstitucional (amén el desajuste que tendría, por ej. con el principio de proporcionalidad, etc.).

Estoy de acuerdo con la diferencia abismal entre comprador (individuo/consumidor) y vendedor. Va! Estoy seguro que es una diferencia clara ante los ojos de cualquier sujeto por más cerrado que los tenga.  También estoy de acuerdo (Va! es obvio) que la norma no puede ajusticiar de la misma forma dos conductas distintas.

Segundo, la ínfima lesividad del comprador de cigarrillos de contrabando no es significativa para considerar un perjuicio al bien jurídico del sistema tributario. Si fundamentalmente aquí se está velando por las normas aduaneras y recaudatorias del Estado, la compra de productos, en insignificante escala, no puede constituir un perjuicio a la financiación del Estado. El complejo sistema tributario nacional y local, si se realiza una escala de compra de un atado de cigarrillos que no pagaron impuestos de ingreso es de cifras irrisorias que no justifica al también complejo sistema penal a actuar. El Estado gastaría más dinero persiguiendo y castigando el delito de contrabando que obviando una insignificante compra de cigarrillos. AQUÍ, quizás la propuesta pueda ser un y un tope de cantidades mínimas de productos de contrabando que "valgan la pena" activar el sistema penal URGENTE sistema de persecución basado en la oportunidad fiscal -no en la persecución de oficio-.

Qué bueno que haya aparecido el sistema tributario del que no se casi nada.

La activación del sistema penal la podemos graficar en ese famoso ejemplo en el que la señora deja en el balcón sus zapatillas y cuando las va a buscar ya no están más. Se va hasta la comisaría más cercana a hacer la denuncia, y el comisario le dice- Señora: lo que a usted le sale una nueva zapatilla, le sale al estado cargar nafta al patrullero para salir a buscar su zapatilla y al “supuesto” ladrón-.

Sea como fuere, la insignificante compra de cigarrillos de contrabando no contribuye al contrabando.

 

Luego, en cuanto al consumo de drogas ilegales, la CSJN lo ha dicho y reiterado hace una década (Bazterrica y luego Arriola), lo que configura un sano criterio de libertad política en nuestro Estado, que el CONSUMO de las sustancias que sean, no es una cuestión que deba quedar bajo la órbita del control estatal. El Estado no puede NI debe constituirse en un veedor ni en un celador de los estilos y formas de vida que los individuos de modo que, lo que uno quiera consumir está tutelado por el INTANGIBLE derecho a la libertad personal -a hacer lo que se me dé en gana conmigo- sostenido en la piedra angular del art. 19 CN.

   

Desde este último punto de vista, consumir sustancias cualquiera sea su origen, no puede caer bajo la órbita ni de los jueces ni del poder administrador. Y mucho menos que menos, el consumidor de drogas ilegales puede ser equiparado a un narcotraficante o ser tildado de cómplice del narcotraficante.

     

En primer término, consumir drogas ilegales no es comprarlas, con lo cual estaría más a resguardo que el caso del consumidor de cigarrillos contrabandeados. Es decir, las consumo, y allí se corta la cadena. O también puedo consumirlas porque me las auto produzco y me auto abastezco, allí ni siquiera se exterioriza mi deseo. O bien, hasta podría firmarse que el narcotráfico se ha vuelto "oscuro" porque está prohibido, porque el Estado afirma que ciertas drogas no deben comercializarse, y ello obliga a que se vuelva clandestino, y quizás hasta violento, no obstante no necesariamente es violento. El consumidor, que solo consume, no contribuye al narcotráfico. En segundo término, al decir que el consumidor consume para sí, cabría la misma afirmación de más arriba en cuanto a ponerle un tope de lesividad que haga relevante activar el sistema penal; tampoco puede ser equiparado a un narcotraficante. Y tercero, también hay teorías que sostienen que ciertas drogas -caso marihuana- no afecta al cuerpo humano, y que la supuesta pérdida o bloque neuronal se regenera, voluntaria o involuntariamente (hay info de la Neurociencia, nada más ni nada menos). Por último, también podría sostenerse que el verdadero negocio es la prohibición, de allí su tanto celo a nivel mundial. Ya fue referido por la CORTE en el fallo Bazterrica (década del 80) acerca de los terribles resultados de la persecución a nivel mundial, de su fracaso y de su dilapidación dineraria. Ello fue ratificado en Arriola y hasta la ONU sostiene la ineficacia de todas las "políticas antidrogas". Se ha dicho que ya no se vende droga a las personas sino personas a las drogas, lo cual redunda en negociados y verdaderas complicidades MUCHO más severas que el consumo de sustancias ilegales.

                                                              

Por todo ello, creo que el consumidor de drogas ilegales -marihuana en particular-, no puede estar a favor del narcotráfico -considerando este término como negativo, oscuro, maligno-; así como tampoco el comprador de cigarrillos de contrabando a favor de contrabando o ser él uno. Y sí, existen diferencias entre los hechos y sus efectos, en la mayoría de los casos, el uno no implica necesariamente lo otro, consumo de cosas en contrabando no necesariamente conlleva contrabandear, ni consumir drogas apoyar el narcotráfico.

Voy a dar mi participación con el inicio de mi conclusión referenciada a las cosas que usted dijo.

Primera, segunda, tercera pregunta.

Al estado le interesan 3 cominos el estilo de vida de los individuos siempre y cuando este no dañe a otros. Dos puntos. Le interesan 3 cominos que yo “consuma” drogas o no. O que consuma alcohol, netflix, mubi, ciertos medios de comunicación, o que me coma un huevo frito todas las mañanas.  

La diferencia entre consumidor y comprador es “buena”. Después vuelvo a eso.

En cuanto a la PARTICIPACION CRIMINAL (volviendo al primer párrafo) según el art. 45 y ss. del Código Penal, esta tiene que ser una participación en la “ejecución” del hecho delictivo, o posterior a este cumpliendo una promesa anterior.  No hay debates aquí. En cuanto a la figura del ENCUBRIDOR del art. 277 del mismo código; su razón de ser (y esto es lo único que voy a decir por qué no se mas. ¡Auxilio! necesito un penalista) radica en “tutelar” el bien jurídico “administración de justicia”; interferir o entorpecer la acción policial o judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito. Tampoco hay debates aquí. Al consumidor de drogas no le interesa encubrir nada. En todo caso lo único que le interesa cubrir es la marihuana con un papelillo para fumarla, pero eso no viene al caso.

Aquello que dicen: “si nadie consumiera drogas (ilegales) no existiría el narcotráfico” carece de razón, al menos en este caso. De hecho lo que quieren los consumidores es legalizarla y que el estado en vez de gastar dinero en perseguir como cual “coyote a un correcaminos”, utilice esos recursos para controlar una producción que sea de calidad.  Es largo el debate.

También es largo el debate cuando se quiere penalizar a los CLIENTES de prostíbulos por ser estos ilegales. A ver… la trata de personas es ilegal y los prostíbulos también; pero el estado ¿para donde debe apuntar el disparo? ¿Se puede utilizar al consumidor como instrumento para lograr un objetivo socialmente valioso?

Exacto. Si me permite, la discusión está muy viva en lo que se ha dado en llamar “la opinión pública”, en lo que dice la sociedad, en eso de “si no compras, no existiría”. De hecho es un gran tema de la Economía, el eterno debate en torno a la oferta y la demanda, al huevo o la gallina. En economía, oferta y demanda, presuntamente de extensión universal, ha sido puesta en duda desde la antropología económica con bastante éxito: la ley de la oferta y demanda de un mercado “libre” ha sido un axioma del pensamiento moderno (Siglos XVII en adelante) que se basan en un Hombre racional que seguía los mismos valores y principios, únicos e inmutables en todas las culturas y en todos los tiempos. De allí que, nuevamente, advirtiendo la antropología la existencia de DISTINTAS formas de vida, valores y principios en regiones desconocidas, haya echado por tierra tal presunción.

¿A qué voy con esta disquisición?, y sin pretender desviar su exposición, Es a que eso tan arraigado de que “hay narcotráfico (oferta) porque se consume (demanda)”, cae al vacío, no es determinante, uno no necesariamente implica lo otro. Pero sí, VOLVAMOS.

Volvamos. Volvamos.

Otra cosa. La maquinaria de venta (producción, envoltorio, traslado, logística, etc. etc.) se corta en el mismo momento que ese producto o servicio, llega a manos del CONSUMIDOR como bien dijo usted.

No creo que la diferencia (y con esto voy a la segunda y tercera pregunta) entre el consumo de drogas y el de cigarrillos de contrabandos, ambos productos cuyo “origen es ilegal”, se uno la compra y otro el consumo (creo haber entendido eso). De hecho la ley de defensa del consumidor en su art. 1 dicta: Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Claro que es una ley que se aplica para productos legales; pero en última instancia la idea es la misma: el consumidor por ser el último eslabón de la cadena, está en una situación de inferioridad.

Creo que una de las diferencias entre una y otra cosa radica en el “grado de libertad” que tiene el sujeto/individuo/consumidor para adquirir el producto.

Es decir: en el caso del consumidor de drogas, no puede hacer otra cosa para hacerse de la droga que recurrir al que lo vende, obviamente de manera ilegal; ya que si cultiva por ej. una planta de marihuana estaría haciendo algo ilegal.

En el caso del consumidor de cigarrillos de contrabando (y cuando hablamos de esto hacemos referencia, no al que trae cigarrillos para su consumo de otro país, sino al que los compra en su mismo país pero que provienen del contrabando), si podría actuar de otra forma. ¿Cómo? En vez de ir a un puesto donde venden cigarrillos de contrabando por ser estos más baratos, va a un puesto donde venden los mismos cigarrillos pero más caros porque claro el que los vende pagó impuestos aduaneros. No me quiero  meter en un embrollo en lo que no pueda salir pero hago algunas preguntas:

¿Comprar productos en el que no se hayan pagado impuestos aduaneros (delitos aduaneros) no nos daña a todos? Es cierto que el ejemplo de los cigarrillos no tiene entidad alguna para lesionar un bien jurídico.  ¿Pero si en vez de cigarrillos serían televisores u otra cosa?

Nuevamente, permítame agregar como abogado del diablo. Y si con esa misma idea si sostenemos que: “así como el contrabando de cosas más caras o costosas nos perjudicaría como sociedad, ¿por qué el narcotráfico no nos perjudicaría a nuestros chicos, reproduciría las clandestinas casas de cocina, la inseguridad y caótica organización que manejan, y por lo tanto el aumento de la violencia?”   

Sigo.

¿Hay una ley que sancione al que compra productos provenientes del contrabando sabiendo que lo son? : No lo sé pero transcribo algo para una mayor confusión.

La ley de servicios de comunicaciones móviles dice lo siguiente en su art 13.  Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que, A SABIENDAS DE SU PROCEDENCIA ILEGITIMA, adquiriere por cualquier medio o utilizare terminales celulares, Módulo de Identificación Removible del usuario (tarjetas de telefonía) o la tecnología que en el futuro la reemplace.

¿Qué pasaría si compro cigarrillos de contrabando porque esos cigarrillos, que son los que yo quiero, no los venden aquí? ¿Cambiara en el algo el asunto? 

Otras de las diferencias es por lógica, que en el caso del consumo de drogas la Corte ya determino que el consumo personal de estupefacientes es constitucional.

Con respecto al consumo de productos que provienen del contrabando, no sé ni siquiera, como ya dije, si hay una ley que pene tal conducta (y tampoco quiero buscar por que todavía nadie me paga para ser jurista).

En definitiva; me detengo, me ordeno; concluyo.

-   Si consumo drogas (marihuana) ilegales. ¿Podría decirse que estoy a favor del narcotráfico?

-        Jurídicamente no. ¿Por qué?

1-    Entre vendedor y comprador (consumidor) no hay vinculación alguna y cualquier afirmación en contrario traería consecuencias devastadoras para un Estado de Derecho. El mismo Código Penal  elimina toda sospecha de “participación” y “encubrimiento”.

2-      El consumo personal de drogas (ilegales) escapa de toda sanción ya que como dijo la Corte (Arriola) esta acción escapa de la esfera del control estatal.

3-      Relacionado con el segundo punto; la Corte al tomar tal decisión se apoyo en el art. 19 de la CN. que vulgarmente dice: hace lo que quieras con tu vida en tanto y en cuanto “no dañes a otros”. Además de entender que penar la tenencia para uso personal en vez de disminuir el tráfico de estupefaciente lo aumenta, como ya se dijo acá.  

4-     En lo que a mí respecta, no hay relación ni siquiera indirecta entre el consumidor (consiente y responsable) y el narcotráfico y todos los perjuicios reales que trae aparejado este: organizaciones mafiosas, inseguridad, violencia, muerte, etc. De igual forma no hay que tomarlo a la ligera por que justamente fue esto uno de los fundamentos que llevo a la Corte en  el fallo “Montalvo” a constitucionalizar la prohibición de la tenencia personal.

-      Si compro cigarrillos de contrabando. ¿Podría decirse que estoy a favor del contrabando?

-          Jurídicamente no. ¿Por qué?

1-      Lo mismo que el primer punto de más arriba.

2-      Como dije, no estoy al tanto de si hay una norma que sancione al consumidor de productos provenientes del contrabando. Deje un dato. El art. 13 de la ley 25.891 sanciona al que compra un celular sabiendo que este fue robado o hurtado (delitos contra la propiedad), es decir “sabiendo de su procedencia ilegitima”

3-      Si existiera una norma que sancione al consumidor de productos provenientes del contrabando. ¿Esta pasaria el test de constitucionalidad a la luz del principio de “no dañar a otro”?; ya que este mismo consumidor tendría la posibilidad de comprar el mismo producto en otro lugar, que claro le saldría más caro porque ese vendedor pago los impuestos aduaneros (no pagar impuestos no daña a todos), pero no lo hace por una necesidad económica.   Yo me permito dudar.

4-      Ahora. Si existiera la norma y fuese esta constitucional. ¿Cabria la necesidad de que el Estado active su sistema penal para perseguir y castigar? En el ejemplo dado (consumo de cigarrillos de contrabando) y bajo un “sistema de persecución basado en la oportunidad”  seguro que no.

Para terminar digo. La frase “si no hay consumo no hay vendedor” es una frase simplista, poco seria y hasta peligrosa. La misma genera un debate social que siempre debe ser analizado bajo la mejor luz del principio de no dañar a otro.

 “No se trata de tirar tiros al aire; hay que apuntar razonablemente para disparar”