Oliver Wendell Holmes. Juez de la Corte Suprema de los EE.UU. 1902-1932.
Lo que a continuación se presenta son
anotaciones, apuntes y registros de una de las lecciones impartidas por el Dr.
Martin Bohmer en el curso titulado "Los Profesionales del Derecho y el
Sistema Democrático Constitucional", llevado a cabo en el marco de la
ELAC. Estas notas no constituyen una transcripción literal, lo cual podría
haber ocasionado que algunas reflexiones, perspectivas u ocurrencias presentadas
por Bohmer no hayan sido plasmadas aquí. Además, al expresarme con mis propias
palabras, podría haber ocasiones en que el matiz de lo dicho haya experimentado
algún cambio. Mi intención ha sido minimizar tales desviaciones y mantener la
esencia de los contenidos sin alteraciones, en similitud al espíritu que
prevalece cuando dos personas comparten un afecto mutuo.
La clase gira en la relación/tensión entre
dos columnas de conceptos encabezados por la “razón” y la “voluntad”.
El filósofo del derecho Ingles, Hart, viajó
a los EE. UU aproximadamente en el año 1968, tras lo cual redacto un artículo basado
en su experiencia en ese país. El articulo recibía el nombre de: "La
pesadilla y el noble sueño". La
pesadilla es el realismo extremo, en contra del formalismo. Su eslogan es:
“el derecho es lo que los jueces dicen que es”. Para Hart, si el derecho es
eso, no hay derecho, porque entonces no funcionaría para los poderosos, no
habría igualdad ante la ley, ni limitaciones. El noble sueño es la idea formalista, donde con “tan solo” mirar el
texto del derecho se pueden resolver todos los problemas que se presenten en un
estrado judicial. Los jueces no crean derechos, sino que declaran derechos
existentes.
· Se
podría pensar que la columna de la razón está vinculada a la idea del derecho.
La política, en contraposición, es voluntad, pasión e intereses. El derecho
está vinculado con lo que debo hacer. En política no tengo que ofrecer razones,
tengo que llegar a acuerdos y decisiones.
· Una constitución
me da razones para actuar; reglas, principios, valores, y me da limitaciones
para frenar la conducta del otro y también la propia. Es un sendero guiado. En
cambio, la revolución es pura voluntad de cambio, es una excepción. La
constitución es la regla. Hannah Arendt diría: “cuando se hace revolución no se
hace política, la revolución está por fuera del sistema buscando el cambio del
sistema”.
· Lógica
y experiencia. El derecho no es lógico, sino experiencia. El derecho no es un
razonamiento deductivo a la manera de la lógica, sino que se lo toma por medio
de la experiencia propia o de otros. Oliver Holmes afirmo: “la vida del derecho
no ha sido la lógica, sino la experiencia”. Otra frase celebre de este juez es:
“las predicciones acerca de lo que de hecho harán los jueces, es lo que entiendo
por derecho”.
· La
idea de derechos (humanos) pretende ser universal, algo que está bien en todos
lados y en cualquier tiempo. Hay una idea de universalización. La ley es algo
más arraigado, una decisión localizada en tiempo y espacio. La ley de la ciudad
tal… del barrio tal… de la asociación tal…
·
Parece
ser que el Poder judicial está más cerca de la idea de la razón que los poderes
legislativos y ejecutivos, que es donde reina la voluntad del pueblo. La idea
de constitucionalismo y democracia gira en relación a estas posiciones. La
constitución limita a la democracia. La interpretación de la constitución
llevada a cabo por un órgano contra mayoritario que limita a los órganos
mayoritarios.
· En el
mundo de la razón, lo que queremos es tener razón, y nos preguntamos qué es la
razón. En el terreno de la voluntad, lo que queremos es el éxito. Trabajamos
para persuadir al otro, para convencer al otro. Nos preguntamos como hacer para
tener razón, no que es la razón.
· La
razón se manifiesta en textos, en proposiciones. “Todos los hombres son
mortales, Sócrates es hombre, por lo tanto, es mortal”. La voluntad se expresa
en decisiones que luego se justifican. Si yo puedo explicar una decisión con
razones no es mi decisión, sí es “la decisión”, pero no “mi” decisión.
· La
actitud de la razón es la deferencia a la razón, es el cambio de postura por
una mejor argumentación. Si podés darme una mejor razón para creer otra cosa,
yo cambio. Lo otro, es el control del mundo por “mi” decisión.
· Finalmente,
el formalismo y el realismo. Digamos, que las constituciones de occidente
tienen esta contradicción, esa dualidad presente en sus cimientos. La razón es
Atenas y la voluntad es Jerusalén.
La
common law y el civil law.
El derecho consuetudinario y el derecho
civil (basado en codificación) siguen tradiciones distintas, lo que refleja una
dicotomía similar a la de la razón y la voluntad. En la tradición anglosajona,
los nombres de los jueces son muy conocidos, mientras que, en la tradición
continental, es más común reconocer los nombres de los juristas.
Esta diferencia se origina en el hecho de
que, en la "common law", los jueces se basan en precedentes para sus
decisiones, mientras que en el "civil law" la ley es el elemento
central y, en segundo lugar, se considera la doctrina, que es redactada por
juristas. Retomando lo anterior, esta divergencia también revela conceptos de
realismo y formalismo.
La
vida del derecho no ha sido la lógica, sino la experiencia.
Luego de la guerra civil norteamericana de
los años 1861 – 1865, los vencedores, comprometidos con la abolición de la
esclavitud, tenían miedo de perder en el terreno político, lo que se había
ganado hasta entonces en la guerra. Debido a ello, se sanciono la famosa
enmienda número XIII. Cuando esto paso, todas las miradas pasaron a los
escritorios de la Corte Suprema de los EE. UU, que en el año 1803 con el fallo
Marbury vs. Madison, había dicho que era el último garante de la Constitución Nacional
con su “control de constitucionalidad”. La respuesta de la Corte ante esa
mirada intimidatorio, fue usar una mirada más intimidante, y decir: “no se
preocupen, no hay posibilidad de perder lo forjado en un momento dado por
mayorías políticas, porque el “derecho es una ciencia”. Agrega a ello: “nosotros
no hacemos política partidaria, nosotros aplicamos el derecho, y el derecho es
una ciencia”. El derecho como ciencia viene de la tradición Alemana, y
representa la idea de razón, no de voluntad, el civil Law, el código civil
napoleónico, eso que tanta envidia le generaba a los ingleses.
Ahora, la pregunta que surgía era: ¿Cómo se
construye ciencia en la common law? Analizando casos y demostrando que todos
los casos sobre la misma situación derivan en una misma solución. ¿Y cómo se
aprende eso? Estudiando casos en la facultad de derecho. Por lo tanto, esto nos
llevaría a decir que hay una decisión que siempre va a ser igual.
El quiebre de la anterior postura empieza a
notarse como un pétalo que se abre, cuando comienzan a aparecer “normas” que
tienden a regular la autonomía de la voluntad, sobre todo en los contratos
laborales; llamase jornada laboral, accidentes de trabajo, salario mínimo, etc.
La Corte, ante todo esta batería de leyes, respondía diciendo algo que ya
conocía bien por reiteración de conducta: “el derecho es una ciencia”, y
agregaba: “se los digo en serio”. Ello aparejaba, por supuesto, la declaración
de inconstitucionalidad de todo aquello, por ser violatoria a la autonomía de
las partes, a la libertad que tienen los sujetos de contratarse mutuamente.
El Estado norteamericano en un contexto de
new deal, liderada por el presidente Roosevelt, buscaba regular mas el mercado
por entender que la premisa del dejar hacer, dejar pasar (laissez faire), en
realidad lo que hacía era procurar una injusticia y no lo contrario. El poder
judicial impedía el cambio, fundaméntense en que el precedente no cambia. “De
vuelta: El derecho como ciencia”.
Asimismo, en esos tiempos, aparece una
corriente lingüística (con Austin y otros), que básicamente determina, que los
problemas de la filosofía son problemas del lenguaje. En ese nuevo escenario
que se venía montando, varios juristas que rodeaban a Roosevelt empiezan a
pensar que: en realidad lo que la Corte estaba haciendo, no era ciencia, sino
política disfrazada de ciencia. La imagen del juez distinguiéndose del
legislador era una mera ilusión. Decía Hoadly: “quien tiene autoridad absoluta
para interpretar cualquier ley oral o escrita, este es realmente el legislador
(…) y no aquel que la escribió o dictó primero”. Aquí, volvemos nuevamente a la
idea de razón y voluntad. Lo que los jueces estaban haciendo, era “hacer decir”
a la Constitución lo que ellos querían que diga. La realidad era, que no había
parte alguna de la Constitución de los EE. UU que imposibilitara la regulación
del Estado al Mercado. No existía “exclusivamente” el liberalismo clásico en la
Constitución, sino que también había espacio para ocuparlo con un liberalismo “social”,
o “igualitario”, o de “izquierda”.
También en ese entonces, aparece desde la
sociología, el movimiento “realista” (la revuelta contra el estructuralismo)
que proponía (desde diferentes lugares), observar la realidad, oponiendo la
experiencia a la lógica.
Por eso Holmes: "La vida del Derecho
no es lógica, sino la experiencia". ¿Y qué es eso? Bueno, miren lo que
pasa en la calle. No vayan a bibliotecas. Vayan a hacer investigación empírica.
Lo que hay que saber es cómo funciona el mundo, no como debería funcionar.
La
caja de pandora.
Cuando se abre la caja de Pandora de la
interpretación, y se demuestra que los jueces en realidad no aplican el Derecho
de forma imparcial, sino que lo crean, aparece la pesadilla de Hart, despertándolo
así de su noble sueño. Se dice así mismo: “había sido que todo es política,
todo es poder y no hay límites”. Pero piensa que tiene que haber un punto
intermedio. Un equilibrio entre los extremos.
El
Derecho holístico.
Una forma de frenar la incontrolada
voluntad de los jueces, que en ocasiones primero deciden y luego eligen de que
norma agarrarse para justificar su decisión, era entender el derecho como un
sistema holístico. Este enfoque entiende que las decisiones jurídicas no operan
en un vacío, sino en un sistema de reglas relativamente consolidadas, con principios
y valores, a veces expresas otras veces latentes, que, aplicados consistentemente,
pueden conducir a un resultado inequívoco. Este estilo de decisión es el
defendido por el jurista Pound, y se aproxima al noble sueño, aunque no es
suficiente para desterrar la pesadilla. Vemos así que una de las preguntas que
quedan abiertas es: ¿no puede un mismo sistema jurídico contener principios en
conflicto? Evidentemente para Pound su idea de decisión jurídica no debía
concebirse como una verdad literal, sino más bien como un ideal regulativo que
los jueces debían perseguir, ya lo que lo que esto haría era restringir la
discrecionalidad judicial mas que eliminarla por completo.
Hart
y la regla del reconocimiento.
Capítulo
VII del libro: "El concepto del Derecho" de Hart. Las formas de identificar un sistema
jurídico, dice Hart, es a través de la “regla de reconocimiento”. Esa regla de
reconocimiento es una “práctica social”. ¿Cuál es esa práctica social? Es la
posición unánime de jueces, abogados, funcionarios públicos… que utilizan las
mismas normas para resolver un mismo conflicto, una misma fuente del derecho.
Si ante un problema en términos colectivos, acudimos a la misma norma, estamos
ante una regla de reconocimiento. Ello: “es el reconocimiento de la escritura
como revestida de autoridad”. Es decir, la regla de reconocimiento no está
escrita (o no siempre está escrita), sino que es una práctica social.
Si es una práctica, no es un texto. En
última instancia, el derecho es una práctica, no es una instrucción. Es un
hacer. Cortázar y su texto:
“Instrucciones para subir las escaleras”. Yo no doy instrucciones para subir;
yo muestro cómo subir las escaleras. Eso es el derecho: la práctica.
Veamos las dos tradiciones de dar una
regla. Legislativa y jurisprudencial. Ejemplo de la primera: "Prohibido
ingresar vehículos a la plaza". ¿Qué es un vehículo? ¿Un coche de bebés,
un auto, una moto, una bicicleta? Ejemplo de la segunda: el padre que le pide
al hijo que se sace el sombrero antes de ingresar a la iglesia. ¿Pero cómo debe
hacerlo? ¿cuándo lo hace? ¿Una cuadra antes, en la puerta, cuando se sienta?
Ambos son ejemplos de cuestiones indeterminadas. Ni hay una regla que resuelva con
precisión que es un vehículo, ni cómo y ni cuando sacarse el sombrero. ¿Y cómo
lo resolvemos? A través del lenguaje.
¿Qué uso tiene la palabra vehículo para el
colectivo social? De vuelta, es una práctica social, referida a la “idea” que
tenemos de lo que la norma busca con su expresión. Si alguien entra con una moto
al parque lo van a multar y le van a señalar el cartel. Si el sujeto multado
osa de decir "pero allá hay un coche de niño, múltenlo también", le
van a responder: “usted es un idiota”. Usted no entiende la práctica. Porque
justamente el fin de la norma es que la familia, y sobre todo los niños, puedan
jugar sin riesgos en el parque. Y sí el de la moto dice, para mí esto no es
así, de vuelta, le dirán que es un idiota. No importa el para mí, importa la
práctica social. Lo que importa al fin de cuentas, es no ser un idiota.
Con esto, lo que intenta decir Hart, es que
el Derecho no es mera razón, no es un mero texto, pero tampoco es pura
voluntad. Volvamos a las columnas con los ejemplos. El formalismo no nos
resuelve lo que es un vehículo, y para el realismo el vehículo es lo que yo
quiero que sea, es decir: cualquier cosa. Esto lo resuelve la práctica de
compartir reglas. Consideremos otro ejemplo: las reglas para subir a un
ascensor con alguien. No hay regla escrita, no hay formalismo, pero tampoco
puedo hacer lo que quiero. Si me acerco mucho a la otra persona estoy haciendo
algo que está mal, aunque que no está escrito en ningún lado. Es una práctica
social, y se sabe porque formamos parte de una comunidad que usa ascensores. Se
reconoce a otros y se actúa con otros. Hay una construcción con otros. Hay
otros. No estamos solos en el mundo. Hay otros. Es eso lo que le da sentido a
la práctica social. Kant diría: razón, voluntad y amor.
Para cerrar, el Derecho es una práctica
social que está metida en otra práctica social que es la política. Tanto el Derecho
como la política sirven para resolver conflictos. Ambas están dentro de una
práctica social que es la práctica de la democracia constitucional, que a su
vez está adentro de una práctica más amplia que es la práctica de la moral
moderna. La moral no es absoluta ni es relativa. Es una práctica social para
resolver conflictos y aumentar la coordinación. Es una rueda de auxilio. La
práctica es la forma que nos ponemos de acuerdo, y generalmente nos ponemos de
acuerdo con reglas. La conversación termina cuando aparece la regla producto de
la discusión. Esa discusión es entre libres e iguales. Aparecen las ideas de la
libertad, la igualdad y la fraternidad.
¿Como
cambiamos la práctica, si es que lo queremos hacer? Siendo reformistas, no
revolucionarios, por que el reformismo es lo que mejor se adapta a ese punto
intermedio.
Nota final: el
relativismo es la renuncia a la verdad. Pero esta renuncia, es más difícil de
lo que parece a primera vista. En primer lugar, si no existe la verdad, no
puede el relativismo tomarse a si mismo como enserio. Segundo, la vida humana
radica en la fe a una verdad; sino la tiene, esta queda convertida en algo
absurdo. El relativismo es escepticismo, y el escepticismo es una teoría
suicida. Decía Erbart: “todo buen
principiante es un escéptico, pero todo escéptico es solo un principiante”.
Ahora. El racionalismo, para salvar la verdad, no debería renunciar a la vida;
y el relativismo para salvar la vida (la volubilidad de lo vital) no debería
renunciar a la verdad.
